토지 개발 과정에서 행정청이 내린 원상복구 명령의 근거 법조항에 따라 형사처벌 가능 여부가 달라진다는 점이 전주지방법원 남원지원 2024고단250의 판단에서 정리된다. 피고는 허가받은 면적보다 넓게 공사를 수행했고, 변경허가를 보완하지 못해 반려되었다. 이후 군수는 두 차례에 걸쳐 원상복구를 명령했으나 이행되지 않아 형사고발 및 기소가 이뤄졌다. 다만 법원은 피고 무죄를 선고했다.
핵심 쟁점은 원상복구 명령의 성격이다. 국토계획법에는 원상복구 관련 조항이 두 가지로 나뉘는데, 제60조 제3항은 무허가 개발행위에 대해 원상복구를 명할 수 있으나 이를 어겨도 곧바로 형사처벌로 이어지지 않는다. 반면 제133조 제1항은 필요한 조치를 명할 수 있고 이를 위반하면 제142조에 따라 형사처벌이 가능하다. 따라서 처벌 여부는 명령의 근거 조항에 달려 있다.
군수의 공문이 제60조 제3항에 의한 명령으로 판단되었고, 제133조 제1항이나 제142조의 적용이 명시되지 않은 점이 쟁점이었다. 공문에 제133조 제1항이 전혀 언급되지 않았고, 행정소송에서 두 번째 명령도 첫 번째를 이행 독촉한 것에 불과하다고 군수가 진술한 점이 법원에 의해 확인되었다. 따라서 두 명령은 서로 독립적 강력한 처분으로 볼 수 없었다는 판단이 내려졌다. 설령 제133조에 따른 명령이라 해도 공문에 근거가 구체적으로 기재되지 않으면 형사처벌 가능성은 인정되기 어렵다. 행정절차법상 처분의 근거와 이유를 당사자에게 알릴 의무가 있어, 근거가 명확히 제시되지 않은 처분은 형사처벌로 이어질 수 없기 때문이다.
판결은 행정청의 절차적 기초를 강조한다. 형사처벌의 경로는 두 가지인데, 하나는 무허가 개발행위 자체를 이유로 제140조(3년 이하 징역 또는 3천만 원 이하 벌금)로 고발하거나, 제133조 제1항 제5호의 조치명을 거쳐 이를 위반하면 제142조로 고발하는 방식, 다른 하나는 제60조 제3항에 따른 원상복구 명령을 내려 이행 불응 시 행정대집행으로 해결하는 방식이다. 이 사건은 전자의 경로를 시도했으나, 제60조 경로를 제대로 밟지 못한 채 제142조로 고발하는 모순이 드러났다. 또한 행정청이 경로를 혼용하는 경우 절차상 하자가 형사처벌의 성립 요건이 되지 않는다는 점이 확인되었다.
실무적으로 토지 소유자나 개발 사업자는 원상복구 명령을 받았을 때 공문에 기재된 법령 근거를 먼저 확인해야 한다. 공문에 제60조만 명시되어 있다면 행정대집행으로 해결될 수 있으며, 제133조 제1항이 명시되어 있고 이행 불이행 시 제142조를 예고하고 있다면 즉시 전문가와 상담해 이행 여부와 불가피한 사정을 판단해야 한다. 또한 이미 고발된 경우에는 고발장에 적시된 죄명과 근거 조항을 확인하고, 행정청의 처분 근거와 일치하는지 검토가 필요하다. 행정청은 절차를 명확하게 준수해야 하며, 처분서에는 처분의 근거 조항, 구체적 사실, 불이행 시 형사처벌 가능성 등이 명시되어야 한다. 하나라도 빠지면 형사처벌의 가능성이 사라질 수 있다.
부동산 개발 과정에서의 절차상 실수는 흔한 만큼, 절차적 하자를 원인으로 무죄가 성립될 수 있다는 점이 강조된다. 따라서 토지 소유자나 개발 사업자는 원상복구 명령의 근거를 면밀히 점검하고, 필요 시 법률 전문가와의 상담을 통해 적법한 절차를 확보하는 것이 바람직하다. 공문 한 장의 문구 차이가 형사처벌 여부를 가를 수 있다.
