항소심에서 승소하였으나 판결 확정 전에도 가집행선고부 제1심 판결에 가집행정지를 위한 공탁금을 회수할 수 있는지

1. 질의내용 갑은 을이 제기한 물품대금청구의 제1심 소송에서 패소하여 항소하였는데, 을이 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 강제집행을 할 것으로 보여 강제집행정지담보공탁을 한 후 강제집행을 정지시켰습니다.

그런데 갑이 항소심에서 승소하여 제1심 판결이 취소되었으나 아직 확정되지는 않은 상태인바, 이 경우 갑이 강제집행정지를 위한 담보의 사유가 소멸되었음을 이유로 위 공탁금을 회수할 수 있는지요? 2.

검토의견 민사소송법 제125조 제1항은 “담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 이 규정은 민사집행법 제19조 제3항에 의하여 민사집행절차에도 준용하고 있습니다. 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것인데, 가집행선고부 제1심 판결이 항소심판결에 의하여 취소되었으나 그 항소심판결이 미확정인 경우, 가...