근저당권설정계약만으로 근저당권의 효력을 주장할 수 있는지

1. 질의내용 A부동산에 관하여 갑은 2015. 1. 1.

을과 사이에 저당권설정계약을 체결하였으나, 저당권은 물권이라는 얘기를 듣고 저당권설정등기를 하지 않았습니다. 그런데 2017. 1. 1.

A부동산에 대한 강제경매개시결정이 나서 경매절차가 진행되는 중 갑은 A부동산에 대한 저당권자이므로 배당을 받아야 한다고 주장할 수 있나요? 2.

검토의견 「민법」 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있습니다. 저당권은 물권으로 대세적 효력이 있으나, 민법 제186조에 따라 저당권설정계약 외에 설정등기가 있어야 성립합니다.

즉, 설정등기는 저당권의 성립요건입니다. 그러나 갑은 저당권설정계약만 체결하고 저당권설정등기를 하지 않았으므로, A부동산에 대한 경매절차에서 저당권자라고 주장할 수 없습니다.

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