후순위근저당권자가 저당권 소멸청구권을 행사할 수 있는지

저는 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 뒤 그 채무를 변제한 경우 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는지에 대해 살펴보았습니다. 우선 민법 제364조의 규정은 “저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다”고 명시합니다. 이로써 제3취득자가 피담보채무가 확정된 이후에 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다는 취지로 해석됩니다. 다만 대법원은 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 제3취득자에 해당하지 않는다고 보았습니다. 따라서 이러한 후순위근저당권자가 피담보채무가 확정된 이후에 그 채무를 변제한 행위는 민법 제469조의 이해관계 있는 제3자의 변제로서의 효력을 인정받을 수는 있어도 제364조에 의한 소멸청구권의 근거로 삼을 수는 없다고 판단했습니다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결). 이로 보아 후순위근저당권자가 제364조의 제3취득자에 해당한다고 보지 않는 한, 위 사안에서 을이 민법 제364조에 근거하여 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 근거는 성립하지 않는다고 결론지었습니다. 결론적으로 저는 후순위근저당권자를 제364조 제3취득자로 보지 않는 공법적 해석에 따라, 을로서는 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 없을 가능성이 높다고 판단합니다. 또한 이와 관련한 논점은 제3취득 여부에 따른 법리 구분으로 정리되며, 피담보채무 확정 시점과 변제의 주체, 그리고 근저당권 소멸의 실효 요건을 면밀히 확인해야 한다는 점을 강조하고자 합니다.