근저당권이 이전된 경우 근저당권설정등기 말소등기의 대상과 상대방

A가 B를 근저당권자로 하여 본인의 부동산에 근저당권을 설정하고, B가 이를 C에게 양도한 뒤 근저당권이전에 대한 부기등기가 기재된 경우, A와 B 사이의 근저당권에 무효사유가 발생하면 누구를 피고로 소송하고 어떤 등기의 말소를 구해야 하는지 확인할 필요가 있다.

주등기인 근저당권설정등기의 무효 또는 말소 사유가 성립하는 경우, 양도에 따른 부기등기는 주등기에 종속되어 다루어지므로 주등기의 말소를 구하면 되고 부기등기를 별도로 말소를 구할 필요가 없거나, 말소 청구 자체가 권리보호의 이익이 없어 부적법한 경우가 많다. 또한 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기와 일체를 이루므로 피담보채무가 소멸하거나 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기 말소만으로 충분하고 부기등기 말소는 직권으로 이뤄질 수 있다. 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여도 부기등기의 특수한 효에 대해 달리 보아야 한다고 보는 견해도 있다. 이로 미루어 본다면 사안에 적용하면 A는 C를 상대로 주등기(근저당권설정등기)의 말소를 구하는 소송을 제기하는 것이 타당하다.

다만 근저당권 이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 인정되거나 부기등기의 독립적 말소가 필요한 경우도 언급된다. 예외적으로 부기등기의 말소를 구하는 이익이 인정될 수 있는 상황이 있는 점은 참고해야 한다(대법원 판례). 따라서 현재의 기본은 주등기의 말소를 통해 권리 정리를 우선 모색하는 방향으로 진행하는 것이 일반적이다.