[행정법] 07 기속행위와 재량행위

(1) 의의 기속행위란 법률이 어떠한 요건하에서 어떠한 행위를 할 것인가에 대해 일의적으로 규정하고 있어 행정청이 그 법률을 기계적으로 적용·집행해야하는 행위를 말한다. 재량행위란 법률에 의해 그 효과면에서 행정청에게 복수행위 사이에 선택의 자유가 부여되어 있는 행위이다. (2) 기속행위와 재량행위의 구별기준 ① 학설: 요건재량설, 효과재량설, 판단여지설, 종합설 등이 대립한다. ② 판례: 판례는 당해 처분의 근거법을 기준으로 하여 요건 및 효과 모두에 대하여 재량이 인정될 수 있다는 견해이다. ③ 검토: 근거법문언이 명확한 경우 근거법문언에 따른다.

근거법문언이 불명확한 경우 당해 행정행위의 성질이 준법률행위적 행정행위인 경우 기속행위로 보고, 준법률행위적 행정행위가 아닌 경우 기본권의 최대한 보장이라는 헌법상 명령과 행정행위의 공익성을 재량행위와 기속행위의 구분기준으로 삼아야 한다(침익적 행위-재량행위, 수익적 행위-공익성이 더 크면 재량행위 기본권이 더 크면 기속행위). (3)...